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一、犯罪论的内容和意义
（一）犯罪论之内容
犯罪论是刑法总论的核心部分，也是刑法规范对犯罪事实的评价体系，它研究的是各具体犯罪类型所共同具有的一般成立要件，并且按照一定的原理对这些要件进行整序，揭示各要件之间的内在联系，使其成为统一的整体。具体可分解为以下两组公式：
1、 犯罪论→明确构成犯罪之要素，论述犯罪成立与不成立，即犯罪成立要件理论。
2、 犯罪论体系之构成→分析构成犯罪之各要素，将各要素做体系性之组合，以做为判断犯罪成立与否之基准。
（二）犯罪论体系之意义
德国著名的刑法学家洛克辛认为体系具有以下有点：（1）使案件审查变得容易而经济（反之则使实际工作量加重，并可能遗漏重要的检验）；（2）系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提条件；（3）简化和优化法的可操作性；（4）系统关系可作为法建构的指南。当然，洛克辛同时也承认体系性建构也具有明显的缺陷：（1）容易忽视个案正义；（2）减少问题解决的可能性选择；（3）从系统中推导出来的某些结论在从刑事政策上无法正当化；（4）因使用抽象的概念而失去与现实的联系。
就犯罪论体系而言，具有以下一些意义：
1、从刑事立法的角度而言，犯罪论体系是供关于认识犯罪一整套系统的、完整的知识体系，这套知识体系主要表现为一种形而上抽象思维模式，而立法者正是根据这种刑法认知体系设计出一套完整的判断犯罪的构成模式。
2、从司法认定的角度而言，犯罪论体系可以为认定“什么是犯罪”、“什么是值得科处刑罚的行为”提供事后的可检证性，防止刑事司法的恣意性。
二、犯罪论的构造模式
1、从刑事立法的角度来看，犯罪发生（实体）论：行为人（handelnde）→行为(handlung)，从主观到客观。
2、从刑事司法的角度来看，犯罪认定论：行为(handlung)→行为人（handelnde），从客观到主观。
3、从刑法目的的角度来看，刑法功能论：法益保护抑或规范维护。
三、犯罪论体系的几种模式
（一） 三阶段（立体阶层）的犯罪论体系（t、r、s）
1、t, 即德语tatbestand的缩写，“构成要件”的意思，是指被刑法所禁止的行为的类型化，这是刑法规范对社会生活中人的行为所作的一种抽象性的原则判断。
2、r，即德语rechtswidrigkeit（不法unrecht= 违法行为本身）的缩写，“违法性”的意思，是指行为违反整体的法律，这是刑法规范对社会生活中人的行为所作的一种具体实质性的判断。
3、s，即德语schuld的缩写，“责任或者有责性”的意思，是对行为人本身所作的个别、具体的主观上的判断，表明行为人主观上具有非难谴责的可能性。
结论：认为犯罪之构成要素（犯罪成立要件要素）有①构成要件该当性（符合性）；②违法性；③有责性（责任），即犯罪→该当于构成要件之违法性且有责之行为。
这种对行为是否成立犯罪的判断，是由形式（外部）到实质（内部）、由抽象（一般）到具体（个别）、由定型到非定型、由客观到主观的逐层递进判断。构成要件符合性主要是形式的判断（当然也包含着某种实质的内容）、一般的判断、定型的判断；违法性是实质的判断、具体的判断、非定型的判断、客观的判断；有责性是个别的判断、内部的判断、主观的判断。其主要功能是：
1．有利于避免刑法适用的危险。这种危险主要体现在：（1）一旦发生引起人心冲动的案件，人们要求科处刑罚的感情强烈，便存在法律虽无明文规定也科处刑罚的危险╠╠罪刑法定原则；（2）一旦发现行为人的内心恶劣，便存在不考虑其行为是否侵犯法益而科处刑罚的危险╠╠法益保护原则；（3）一旦造成严重后果，便存在不过问行为人的主观心态即科处刑罚的危险╠╠责任主义原则。
2．有利于检验个案。依照构成要件该当性、违法性、有责性三个阶层检验犯罪，既可以节省精力，提高效率，也可以避免遗漏应当检验的要价以及避免错误的判决。这种阶层的犯罪论体系可以促使法官在判断行为是否构成犯罪的时候，按照每个阶段的要求进行推定，从而使法官能够更加谨慎地对待案件，避免冤假错案的发生。而我国平面的犯罪论体系容易导致法官一次性地作出行为是否构成犯罪的判断，容易导致错案的产生，而且不利于保护人权。
3．以区分阻却违法事由和区分阻却责任事由为例，可以避免对各种不同的紧急情况，用过多的法律条文去涵盖，而可以使相同的情况获得相同的处理，不同情况获得不同的处理。
总之，平面结构的犯罪论体系让人看到这样一幅图象╠╠我说你是犯罪就是犯罪（一次性判断），你没有说话和辩解的余地了；而立体阶层的犯罪论体系则是给人一种图象╠╠你的行为可能构成犯罪，而你如果拿不出阻却违法性事由或者阻却有责性事由，那不好意思，你的罪名成立了！
（二） 其他的犯罪论体系
1、h、t、r、s 2、h、r、s 3、.h、t、r、s、客观处罚条件
其中h，即德语handlung的缩写，就是“行为”的意思。
（三） 上述几种犯罪论体系（犯罪构成方法之类型）之不同点主要集中体现在：
1、什么是犯罪论的出发点？是行为还是构成要件？也即行为是属于构成要件要素，还是一个独立的要件？
“构成要件说”认为，行为只是构成要件的要素，先行于构成要件的行为只是自然的行为，是一种“裸的行为论”，即一种不经构成要件进行规范评价的事实性行为。仅该当于构成要件之行为，即仅该当于刑罚法规所规定的构成要件之行为，可成为刑法评价之对象，也就是说并非人类显现于外界之行止，均能成为刑法评价的对象之行为，要成为刑法的评价对象，必须具备特定之资格者，才能成为刑法评价之客体。如梦游、梦呓等行为并非刑法评价之行为。如果离开了构成要件之评价而讨论行为则毫无意义。
“行为论”认为，行为是刑法评价的事实基础，具有把那些非行为（例如，思想）从刑法评价的对象中排除出去的机能，行为概念在犯罪论中具有独自的机能，因此行为是犯罪论的出发点，是犯罪的第一成立要件。而且该论者还进一步认为，其犯罪论体系的前提是“犯罪是行为”这样一个基本命题，只有行为有构成要件该当性的可能性。所以，在行为阶段时将行为区分为刑法概念上的行为和非刑法概念上的行为。再进一步，才于构成要件该当性阶段区别该当性构成要件之行为与非该当于构成要件之行为。
2、构成要件符合性与违法性之间是属于何种关系？构成要件是违法性的认识根据（分离说）还是存在根据（一体说）？二者是各自独立还是表里关系？
“分离说”认为，构成要件符合性是违法性的认识根据，就像有烟与火的关系一样，构成要件是烟，违法性是火，有烟通常就有火，但是也存在有没有火也可能有烟的例外情况，因此，构成要件符合性的存在只具有推定违法性存在的机能，除这种行为非具备排除违法性事由。二者是互相独立的犯罪成立要件要素。
“一体说”则认为，构成要件符合性是违法性的存在根据，二者之间的关系是表里关系，构成要件是违法的类型，构成要件符合性被包含在不法（unrecht= 违法性）的犯罪概念里，它不具有独立的地位，而仅仅是不法的要素。
3、客观的处罚条件具有怎样的意义？是成立犯罪的构成要件要素，还是在犯罪成立之后只对刑罚权的发动起作用的因素？
例如，台湾刑法第123条（准受贿罪）规定：指未为公务员或者仲裁人者，以后成为公务员或者仲裁人为处罚之要件。若以后并未成为公务员或者仲裁人，则不依该罪处罚。
行为人以在成为公务员后再为他人谋取利益的意思在成为公务员之前收取他人的财物（事前收取贿赂），到底应该怎么处理？这就与“行为人成为公务员”这个客观的处罚条件在犯罪论中的地位有关。
主张是客观处罚条件是犯罪成立要件要素的学者会认为，如果行为人没有成为公务员，那么这种收受贿赂的行为就不构成犯罪，只有在行为人成为公务员之后，其行为才能构成犯罪。
而主张仅是影响刑罚权发动的学者则认为，行为人以在成为公务员后再为他人谋取利益的意思在成为公务员之前收取他人的财物（事前收取贿赂）已经构成受贿罪，但是如果事后他没有成为公务员，则免除刑罚，如果成为公务员，则要给予处罚。
还有在破产欺诈罪中的“破产宣告的确定”、同居配偶之间的盗窃中“配偶的身份”等都有相类似的问题。现在许多学者都认为他是成立犯罪的构成要件要素，但是到底是属于构成要件符合性、违法性或者是有责性的要素，还是一个独立的犯罪成立要件，在国内外刑法学术界存在着争议。
四、犯罪论体系的历史演变
（一）古典的犯罪论体系
这是以李斯特(list)、贝林格(beling)和宾丁(binding)为代表所提倡的古典犯罪论，在本世纪初的德国处于支配的地位，许多概念和范畴在当今的德国刑法教科书中仍然适用。
这个理论体系主要表现为一种单纯的、条理清晰的
在肯定行为之后，必须进而检验是否存在构成要件符合性（该当性）、违法性和有责性。
严格区分了犯罪客观组成部分和主观组成部分。而客观的行为一面表现在构成要件符合性和违法性的标志之中，而主观的行为一面则表现在责任的标志之中。因此，在德国、日本刑法中有一句刑法术语：“违法是客观的，责任是主观的”。对于构成要件而言，则被理解为行为表现外部纯客观的记述，不带有任何价值评判的色彩。
（二）新古典的犯罪论体系
新古典犯罪论体系是在改造古典犯罪论体系的基础上产生。
（1）主要根据刑法追求的目的和价值对古典犯罪论体系进行改造，排斥了自然意义上的行为，而赋予行为以规范和社会的意义，而且对于构成要件本身的表述也发生了变化，认为构成要件要素不仅是纯客观的记述或者是价值中立的概念，而是同样包含着主观的规范内容和价值判断，例如，卑劣的动机，辱骂的恶劣活动，非法占有为目的等等，需要法官以社会规范以及社会相当性作出某种价值判断。
（2）对违法性也有新的认识，认为违法性不仅是形式上违反法规范，而且从刑罚的目的出发，认为不法应该理解为社会侵害性（sozialschadichkeit）。这样在构成要件与违法性关系的理解上也出现了变化，认为构成要件不再是对外在事物进行的价值中性的记述，而是不法的类型，是不法的构成要件，它描述的是可罚性行动的外在界限。
（3）对于有责性（责任）的理解也出现了重大变化，认为责任是行为人在违法注意义务的意志形成上所存在的非难可能性。例如，我们之所以不对一个精神病患者进行责任的非难，不是因为他不具有心理意义（事实意义）上的故意，而是因为不可能要求他作出符合法律（规范意义上）的意志形成。同样，对于一个未成人的侵害法益的行为不追求刑事责任，也因为他不具有法律意义上的故意，但他可能具备事实意义上的故意。
（三）目的主义的犯罪论体系
20世纪30年代初，德国著名的刑法学家╠╠威尔策尔脱离了以前抽象思维方式和价值相对主义，试图以人类的现实存在和社会存在的现实性为基础，以先于法律形式而存在的“事实逻辑构造”、“事物的本性”为基础，重新构建犯罪论体系。
该体系主要以“目的地理解的行为概念”为基础的，他认为，人的行为与自然界中的因果事件是不同的，人的行为是“目的活动”，人可以凭借自己的因果知识，基于预测和选择相应的手段，在一定范围内支配事件的发展，并有计划地实现自己的目的。
因此，在目的主义的犯罪论体系中，符合构成要件的行为的目的性就是故意，故意以及其他主观因素都是构成要件的基本要素，从而改变了以前认为构成要件仅仅是客观的、价值中立的表述。具体引起犯罪论体系的变化如下：
1．从故意概念中，排除了违法性的认识，因为违法性认识应该属于责任的概念，只有行为人在主观上有这种违法性认识，才能对其进行心理上的谴责和非难。
2．提出了构成要件的错误与禁止的错误这两种错误形式，认为前者可以排除故意和可罚性。例如，将想杀动物却过失杀了人，就是一种构成要件的错误，不构成故意犯罪。而禁止的错误又可以分为可避免的错误和不可避免的错误，只对前者才应予以责任非难。
3．传统刑法认为“违法是客观的，责任是主观的”，但在目的主义的犯罪论体系中，违法性被进一步的主观化，认为“不法”不仅表现为法益侵害性的“结果无价值”（erfolgsunwert）╠╠物的不法，而且是人的“社会上显著的有缺陷的所为”这种“行为无价值”（handlungsunwet）——人的不法，而且，结果无价值只有在行为无价值中理解才有意义。
4．在过失的构造上，他认为行为人所必须的注意义务是不法的内容，而对注意义务人的非难可能性就是责任的要素。
5．关于不作为犯，认为目的的行为不可能包含不作为，它是故意的作为犯和过失的不作为犯之外的第三种犯罪形式，具有以保证人地位为核心的独自要素和构成。
但目的主义犯罪论无法合理解释过失犯和不作为犯，但是它的一些观点还是对德国的判例和立法产生重大影响。（理论的生命力和魅力在于它的解释力，在于它具有一以贯之的穿透力！）
（四）机能主义的犯罪论体系
20世纪70年代，德国的一些刑法学家如骆克辛、雅科布斯等人开始建立机能主义，即目的合理性的犯罪论体系，力图从刑法规范的目的设定出发来构成犯罪论体系。主要表现在以下两个方面：
1．客观归属（归责）理论。
基本观点是将刑法中的因果关系的问题与结果归责问题区分开来，在因果关系的判断上采用条件说，但是在结果的归责上采用客观归属理论，将对这种因果关系的判断提前转移为对行为本身的判断，其本质是对相当因果关系的细化，试图克服构成要件的形式性，而直接赋予构成要件的实质性。具体可以展开为以下几条判断标准：
（2）即使某个结果表现为由行为人所制造的危险的现实化，但是在构成要件的有效范围内不包括阻止某种危险或者效果，则不能将结果客观上归属于行为。 （3）在构成要件的有效范围内实现了由行为人制造的不被法律所容许的危险。 例如，发生在一个日常生活的例子，即甲和乙都骑着自己没有车灯的自行车在黑暗中前后行进，甲骑在前面，因为没有车灯，与迎面过来的也骑着没有车灯的自行车丙相撞，甲、丙两人因相撞深受重伤。如果跟在甲后面行驶的乙骑的自行车有车灯的话，就可以避免甲和丙相撞事故的发生。虽然乙骑着没有车灯的自行车在黑暗中行驶是被法律所禁止的，乙的行为也显著增加了甲和丙相撞的危险性（有因果关系），但是却不能将他们相撞受伤的结果归责于乙，因为禁止骑没有车灯的自行车的法律是为了保护骑车者本人，而不是为了给别人照明用的。如果对乙进行归责的话就违背了该规范的目的。 2．以积极的一般预防理论为内容的责任理论的确立。雅科布斯教授认为，犯罪的本质不是对法益的侵害，而是对刑法规范有效性的破坏，是一种违反规范的交往模式。而刑罚的目的不是对犯罪的报应，也不是对（潜在）犯罪人的威吓，而是破坏规范者自己所应当承担的代价，由此可以向忠诚于法律的市民（国民）证明了犯罪所描述的那种交往模式不是一个标准的交往模式，这种交往模式在法律上没有价值的，甚至是值得谴责和非难的，它并不是人类获取人生快乐的勇敢或者智慧的体现。相反，忠诚于法律的市民（国民）╠╠没有实施犯罪的人的交往模式是对的，在法律上是有价值的，是值得鼓励、表扬和倡导的，这样，通过规范承认（立法）——规范破坏（犯罪）——规范重建（刑罚）的三重对犯罪的认定和判断，以便积极、有效、主动地引导国民对法律的忠诚和法律所构建和维持社会秩序的信赖，以维护法律规范的有效性和权威性，并最终将符合规范的行为变成惯常性的诱导，从而训练公众对刑法规范的认同感和忠诚感。
出处:http://qingyuanshan.fyfz.cn/art/615545.htm
